MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Decreto-Lei n.o 7/2004
de 7 de Janeiro
(...) Preâmbulo no final, sff
Assim:
No uso da autorização legislativa concedida pelo
artigo 1.o da Lei n.o 7/2003, de 9 de Maio, e nos termos
das alíneas a) e b) do n.o 1 do artigo 198.o da Constituição,
o Governo decreta o seguinte:
CAPÍTULO I
Objecto e âmbito
Artigo 1.o
Objecto
O presente diploma transpõe
para a ordem jurídica interna a Directiva n.o 2000/31/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a
certos aspectos legais dos serviços da sociedade de
informação, em especial do comércio
electrónico, no mercado interno (Directiva sobre Comércio
Electrónico) bem como o artigo 13.o da Directiva n.o 2002/58/CE,
de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e a
protecção da privacidade no sector das
comunicações electrónicas (Directiva relativa
à Privacidade e às Comunicações
Electrónicas).
Artigo 2.o
Âmbito
1 — Estão fora do âmbito do presente diploma:
a) A matéria fiscal;
b) A disciplina da concorrência;
c) O regime do tratamento de dados pessoais e
da protecção da privacidade;
d) O patrocínio judiciário;
e) Os jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas,
em que é feita uma aposta em dinheiro;
f) A actividade notarial ou equiparadas, enquanto
caracterizadas pela fé pública ou por outras
manifestações de poderes públicos.
2 — O presente diploma
não afecta as medidas tomadas a nível comunitário
ou nacional na observância do direito comunitário para
fomentar a diversidade cultural e linguística e para assegurar o
pluralismo.
CAPÍTULO II
Prestadores de serviços da sociedade da informação
Artigo 3.o
Princípio da liberdade de exercício
1 — Entende-se por
«serviço da sociedade da informação »
qualquer serviço prestado a distância por via
electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no
âmbito de uma actividade económica na sequência de
pedido individual do destinatário.
2 — Não são
serviços da sociedade da informação os enumerados
no anexo ao Decreto-Lei n.o 58/2000, de 18 de Abril, salvo no que
respeita aos serviços contemplados
nas alíneas c), d) e e) do n.o 1 daquele anexo.
3 — A actividade de prestador
de serviços da sociedade da informação não
depende de autorização prévia.
4 — Exceptua-se o disposto no
domínio das telecomunicações, bem como todo o
regime de autorização que não vise especial e
exclusivamente os serviços da sociedade da
informação.
5 — O disposto no presente
diploma não exclui a aplicação da
legislação vigente que com ele seja compatível,
nomeadamente no que respeita ao regime dos contratos celebrados a
distância e não prejudica o nível de
protecção dos consumidores, incluindo investidores,
resultante da restante legislação nacional.
Artigo 4.o
Prestadores de serviços estabelecidos em Portugal
1 — Os prestadores de
serviços da sociedade da informação estabelecidos
em Portugal ficam integralmente sujeitos à lei portuguesa
relativa à actividade que exercem, mesmo no que concerne a
serviços da sociedade da informação prestados
noutro país comunitário.
2 — Um prestador de
serviços que exerça uma actividade económica no
país mediante um estabelecimento efectivo considera-se
estabelecido em Portugal seja qual for a localização da
sua sede, não configurando a mera disponibilidade de meios
técnicos adequados à prestação do
serviço, só por si, um estabelecimento efectivo.
3 — O prestador estabelecido
em vários locais considera- se estabelecido, para efeitos do n.o
1, no local em que tenha o centro das suas actividades relacionadas com
o serviço da sociedade da informação.
4 — Os prestadores
intermediários de serviços em rede que pretendam exercer
estavelmente a actividade em Portugal devem previamente proceder
à inscrição junto da entidade de supervisão
central.
5 — «Prestadores
intermediários de serviços em rede» são os
que prestam serviços técnicos para o acesso,
disponibilização e utilização de
informações ou serviços em linha independentes da
geração da própria informação ou
serviço.
Artigo 5.o
Livre prestação de serviços
1 — Aos prestadores de
serviços da sociedade da informação não
estabelecidos em Portugal mas estabelecidos noutro Estado membro da
União Europeia é aplicável, exclusivamente no que
respeita a actividades
em linha, a lei do lugar do estabelecimento:
a) Aos próprios prestadores,
nomeadamente no que respeita a habilitações,
autorizações e notificações, à
identificação e à responsabilidade;
b) Ao exercício,
nomeadamente no que respeita à qualidade e conteúdo dos
serviços, à publicidade e aos contratos.
2 — É livre a
prestação dos serviços referidos no número
anterior, com as limitações constantes dos artigos
seguintes.
3 — Os serviços de
origem extra-comunitária estão sujeitos à
aplicação geral da lei portuguesa, ficando também
sujeitos a este diploma em tudo o que não for justificado pela
especificidade das relações intra-comunitárias.
Artigo 6.o
Exclusões
Estão fora do âmbito de aplicação dos artigos 4.o, n.o 1, e 5.o, n.o 1:
a) Apropriedade intelectual,
incluindo a protecção das bases de dados e das
topografias dos produtos semicondutores;
b) A emissão de moeda
electrónica, por efeito de derrogação prevista no
n.o 1 do artigo 8.o da Directiva n.o 2000/46/CE;
c) A publicidade realizada por um
organismo de investimento colectivo em valores mobiliários, nos
termos do n.o 2 do artigo 44.o da Directiva n.o 85/611/CEE;
d) A actividade seguradora, quanto
a seguros obrigatórios, alcance e condições da
autorização da entidade seguradora e empresas em
dificuldades ou em situação irregular;
e) A matéria disciplinada por legislação escolhida pelas partes no uso da autonomia privada;
f) Os contratos celebrados com consumidores, no que respeita às obrigações deles emergentes;
g) A validade dos contratos em
função da observância de requisitos legais de
forma, em contratos relativos a direitos reais sobre imóveis;
h) A permissibilidade do envio de mensagens publicitárias não solicitadas por correio electrónico.
Artigo 7.o
Providências restritivas
1 — Os tribunais e outras
entidades competentes, nomeadamente as entidades de supervisão,
podem restringir a circulação de um determinado
serviço da sociedade da informação proveniente de
outro Estado membro d União Europeia se lesar ou
ameaçar gravemente:
a) A dignidade humana ou a ordem pública, incluindo a protecção de menores e a repressão
do incitamento ao ódio
fundado na raça, no sexo, na religião ou na
nacionalidade, nomeadamente por razões de
prevenção ou repressão de crimes ou de
ilícitos de mera ordenação social;
b) A saúde pública;
c) A segurança pública, nomeadamente na vertente da segurança e defesa nacionais;
d) Os consumidores, incluindo os investidores.
2 — As providências restritivas devem ser precedidas:
a) Da solicitação ao
Estado membro de origem do prestador do serviço que ponha cobro
à situação;
b) Caso este o não tenha
feito, ou as providências que tome se revelem inadequadas, da
notificação à Comissão e ao Estado membro
de origem da intenção de tomar providências
restritivas.
3 — O disposto no
número anterior não prejudica a realização
de diligências judiciais, incluindo a instrução e
demais actos praticados no âmbito de uma
investigação criminal ou de um ilícito de mera
ordenação social.
4 — As providências tomadas devem ser proporcionais aos objectivos a tutelar.
Artigo 8.o
Actuação em caso de urgência
Em caso de urgência, as
entidades competentes podem tomar providências restritivas
não precedidas das notificações à
Comissão e aos outros Estados membros de origem previstas no
artigo anterior.
Artigo 9.o
Comunicação à entidade de supervisão central
1 — As entidades competentes
que desejem promover a solicitação ao Estado membro de
origem que ponha cobro a uma situação violadora devem
comunicá- lo à entidade de supervisão central, a
fim de ser notificada ao Estado membro de origem.
2 — As entidades competentes
que tenham a intenção de tomar providências
restritivas, ou as tomem efectivamente, devem comunicá-lo
imediatamente à autoridade de supervisão central, a fim
de serem logo notificadas à Comissão e aos Estados
membros de origem.
3 — Tratando-se de
providências restritivas de urgência devem ser
também indicadas as razões da urgência na sua
adopção.
Artigo 10.o
Disponibilização permanente de informações
1 — Os prestadores de
serviços devem disponibilizar permanentemente em linha, em
condições que permitam
um acesso fácil e directo, elementos completos de identificação que incluam, nomeadamente:
a) Nome ou denominação social;
b) Endereço
geográfico em que se encontra estabelecido e endereço
electrónico, em termos de permitir uma comunicação
directa;
c) Inscrições do prestador em registos públicos e respectivos números de registo;
d) Número de identificação fiscal.
2 — Se o prestador exercer
uma actividade sujeita a um regime de autorização
prévia, deve disponibilizar a informação relativa
à entidade que a concedeu.
3 — Se o prestador exercer
uma profissão regulamentada deve também indicar o
título profissional e o Estado membro em que foi concedido, a
entidade profissional em que se encontra inscrito, bem como referenciar
as regras profissionais que disciplinam o acesso e o exercício
dessa profissão.
4 — Se os serviços
prestados implicarem custos para os destinatários além
dos custos dos serviços de telecomunicações,
incluindo ónus fiscais ou despesas de entrega, estes devem ser
objecto de informação clara anterior à
utilização dos serviços.
CAPÍTULO III
Responsabilidade dos prestadores de serviços em rede
Artigo 11.o
Princípio da equiparação
A responsabilidade dos prestadores
de serviços em rede está sujeita ao regime comum,
nomeadamente em caso de associação de conteúdos,
com as especificações constantes dos artigos seguintes.
Artigo 12.o
Ausência de um dever geral de vigilância dos prestadores intermediários de serviços
Os prestadores
intermediários de serviços em rede não
estão sujeitos a uma obrigação geral de
vigilância sobre as informações que transmitem ou
armazenam ou de investigação de eventuais ilícitos
praticados no
seu âmbito.
Artigo 13.o
Deveres comuns dos prestadores intermediários dos serviços
Cabe aos prestadores intermediários de serviços a obrigação para com as entidades competentes:
a) De informar de imediato quando
tiverem conhecimento de actividades ilícitas que se desenvolvam
por via dos serviços que prestam;
b) De satisfazer os pedidos de identificar os destinatários dos serviços com quem tenham acordos de armazenagem;
c) De cumprir prontamente as
determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a
uma infracção, nomeadamente no sentido de remover ou
impossibilitar o acesso a uma informação;
d) De fornecer listas de titulares de sítios que alberguem, quando lhes for pedido.
Artigo 14.o
Simples transporte
1 — O prestador
intermediário de serviços que prossiga apenas a
actividade de transmissão de informações em rede,
ou de facultar o acesso a uma rede de comunicações, sem
estar na origem da transmissão nem ter intervenção
no conteúdo das mensagens transmitidas nem na
selecção destas ou dos destinatários, é
isento de toda a responsabilidade pelas informações
transmitidas.
2 — A irresponsabilidade
mantém-se ainda que o prestador realize a armazenagem meramente
tecnológica das informações no decurso do processo
de transmissão, exclusivamente para as finalidades de
transmissão
e durante o tempo necessário para esta.
Artigo 15.o
Armazenagem intermediária
1 — O prestador
intermediário de serviços de transmissão de
comunicações em rede que não tenha
intervenção no conteúdo das mensagens transmitidas
nem na selecção destas ou dos destinatários e
respeite as condições de acesso à
informação é isento de toda a responsabilidade
pela armazenagem temporária e automática, exclusivamente
para tornar mais eficaz e económica a transmissão
posterior a nova solicitação de destinatários do
serviço.
2 — Passa, porém, a
aplicar-se o regime comum de responsabilidade se o prestador não
proceder segundo as regras usuais do sector:
a) Na actualização da informação;
b) No uso da tecnologia, aproveitando-a para obter dados sobre a utilização da informação.
3 — As regras comuns passam
também a ser aplicáveis se chegar ao conhecimento do
prestador que a informação foi retirada da fonte
originária ou o acesso tornado impossível ou ainda que um
tribunal ou entidade administrativa com competência sobre o
prestador que está na origem da informação ordenou
essa remoção ou impossibilidade de acesso com
exequibilidade imediata e o prestador não a retirar ou
impossibilitar imediatamente o acesso.
Artigo 16.o
Armazenagem principal
1 — O prestador
intermediário do serviço de armazenagem em servidor
só é responsável, nos termos comuns, pela
informação que armazena se tiver conhecimento de
actividade ou informação cuja ilicitude for
manifesta e não retirar ou impossibilitar logo o acesso a essa informação.
2 — Há
responsabilidade civil sempre que, perante as circunstâncias que
conhece, o prestador do serviço tenha ou deva ter
consciência do carácter ilícito da
informação.
3 — Aplicam-se as regras
comuns de responsabilidade sempre que o destinatário do
serviço actuar subordinado ao prestador ou for por ele
controlado.
Artigo 17.o
Responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços de associação de conteúdos
Os prestadores
intermediários de serviços de associação de
conteúdos em rede, por meio de instrumentos de busca,
hiperconexões ou processos análogos que permitam o acesso
a conteúdos ilícitos estão sujeitos a regime de
responsabilidade correspondente ao estabelecido no artigo anterior.
Artigo 18.o
Solução provisória de litígios
1 — Nos casos contemplados
nos artigos 16.o e 17.o, o prestador intermediário de
serviços, se a ilicitude não for manifesta, não
é obrigado a remover o conteúdo contestado ou a
impossibilitar o acesso à informação só
pelo facto de um interessado arguir uma violação.
2 — Nos casos previstos no
número anterior, qualquer interessado pode recorrer à
entidade de supervisão respectiva, que deve dar uma
solução provisória em quarenta e oito horas e logo
a comunica electronicamente aos intervenientes.
3 — Quem tiver interesse
jurídico na manutenção daquele conteúdo em
linha pode nos mesmos termos recorrer à entidade de
supervisão contra uma decisão do prestador de remover ou
impossibilitar o acesso a esse conteúdo, para obter a
solução provisória do litígio.
4 — O procedimento perante a entidade de supervisão será especialmente regulamentado.
5 — A entidade de
supervisão pode a qualquer tempo alterar a
composição provisória do litígio
estabelecida.
6 — Qualquer que venha a ser
a decisão, nenhuma responsabilidade recai sobre a entidade de
supervisão e tão-pouco recai sobre o prestador
intermediário de serviços por ter ou não retirado
o conteúdo ou impossibilitado o acesso a mera
solicitação, quando não for manifesto se há
ou não ilicitude.
7 — A solução definitiva do litígio é realizada nos termos e pelas vias comuns.
8 — Orecurso a estes meios
não prejudica a utilização pelos interessados,
mesmo simultânea, dos meios judiciais comuns.
Artigo 19.o
Relação com o direito à informação
1 — A
associação de conteúdos não é
considerada irregular unicamente por haver conteúdos
ilícitos no sítio de destino, ainda que o prestador tenha
consciência do facto.
2 — A remissão
é lícita se for realizada com objectividade e
distanciamento, representando o exercício do direito à
informação, sendo, pelo contrário, ilícita
se representar uma maneira de tomar como próprio o
conteúdo ilícito para que se remete.
3 — A avaliação é realizada perante as circunstâncias do caso, nomeadamente:
a) A confusão eventual dos conteúdos do sítio de origem com os de destino;
b) O carácter automatizado ou intencional da remissão;
c) A área do sítio de destino para onde a remissão é efectuada.
CAPÍTULO IV
Comunicações publicitárias em rede e marketing directo
Artigo 20.o
Âmbito
1 — Não constituem comunicação publicitária em rede:
a) Mensagens que se limitem a identificar ou permitir o acesso a um operador económico ou
identifiquem objectivamente bens,
serviços ou a imagem de um operador, em colectâneas ou
listas, particularmente quando não tiverem
implicações financeiras, embora se integrem em
serviços da sociedade da informação;
b) Mensagens destinadas a promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.
2 — A
comunicação publicitária pode ter somente por fim
promover a imagem de um operador comercial, industrial, artesanal ou
integrante de uma profissão regulamentada.
Artigo 21.o
Identificação e informação
Nas comunicações
publicitárias prestadas à distância, por via
electrónica, devem ser claramente identificados de modo a serem
apreendidos com facilidade por um destinatário comum:
a) A natureza publicitária, logo que a mensagem seja apresentada no terminal e de forma ostensiva;
b) O anunciante;
c) As ofertas promocionais, como
descontos, prémios ou brindes, e os concursos ou jogos
promocionais, bem como os condicionalismos a que ficam submetidos.
Artigo 22.o
Comunicações não solicitadas
1 — O envio de mensagens para
fins de marketing directo, cuja recepção seja
independente de intervenção do destinatário,
nomeadamente por via de aparelhos de chamada automática,
aparelhos de telecópia ou por
correio electrónico, carece de consentimento prévio do destinatário.
2 — Exceptuam-se as mensagens
enviadas a pessoas colectivas, ficando, no entanto, aberto aos
destinatários o recurso ao sistema de opção
negativa.
3 — É também
permitido ao fornecedor de um produto ou serviço, no que
respeita aos mesmos ou a produtos ou serviços análogos,
enviar publicidade não solicitada aos clientes com quem celebrou
anteriormente transacções, se ao cliente tiver sido
explicitamente oferecida a possibilidade de o recusar por
ocasião da transacção realizada e se não
implicar para o destinatário
dispêndio adicional ao custo do serviço de telecomunicações.
4 — Nos casos previstos nos
números anteriores, o destinatário deve ter acesso a
meios que lhe permitam a qualquer momento recusar, sem ónus e
independentemente de justa causa, o envio dessa publicidade para futuro.
5 — É proibido o envio
de correio electrónico para fins de marketing directo, ocultando
ou dissimulando a identidade da pessoa em nome de quem é
efectuada a comunicação.
6 — Cada
comunicação não solicitada deve indicar um
endereço e um meio técnico electrónico, de
fácil identificação e utilização,
que permita ao destinatário do serviço recusar
futuras comunicações.
7 — Às entidades que
promovam o envio de comunicações publicitárias
não solicitadas cuja recepção seja independente da
intervenção do destinatário cabe manter, por si ou
por organismos que as representem, uma lista actualizada de pessoas que
manifestaram o desejo de não receber aquele tipo de
comunicações.
8 — É proibido o envio
de comunicações publicitárias por via
electrónica às pessoas constantes das listas prescritas
no número anterior.
Artigo 23.o
Profissões regulamentadas
1 — As
comunicações publicitárias à
distância por via electrónica em profissões
regulamentadas são permitidas mediante o estrito cumprimento das
regras deontológicas de cada profissão, nomeadamente as
relativas à independência e honra e ao sigilo
profissionais, bem como à lealdade para com o público e
dos membros da profissão entre si.
2 — «Profissão
regulamentada» é entendido no sentido constante dos
diplomas relativos ao reconhecimento, na União Europeia, de
formações profissionais.
CAPÍTULO V
Contratação electrónica
Artigo 24.o
Âmbito
As disposições deste
capítulo são aplicáveis a todo o tipo de contratos
celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou
não qualificáveis como comerciais.
Artigo 25.o
Liberdade de celebração
1 — É livre a
celebração de contratos por via electrónica, sem
que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela
utilização deste meio.
2 — São excluídos do princípio da admissibilidade os negócios jurídicos:
a) Familiares e sucessórios;
b) Que exijam a
intervenção de tribunais, ente públicos ou outros
entes que exerçam poderes públicos, nomeadamente quando
aquela intervenção condicione a produção de
efeitos em relação a terceiros e ainda os negócios
legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticação
notariais;
c) Reais imobiliários, com excepção do arrendamento;
d) De caução e de garantia, quando não se integrarem na actividade profissional de quem as presta.
3 — Só tem de aceitar
a via electrónica para a celebração de um contrato
quem se tiver vinculado a proceder dessa forma.
4 — São proibidas
cláusulas contratuais gerais que imponham a
celebração por via electrónica dos contratos com
consumidores.
Artigo 26.o
Forma
1 — As
declarações emitidas por via electrónica
satisfazem a exigência legal de forma escrita quando contidas em
suporte que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade,
inteligibilidade e conservação.
2 — O documento
electrónico vale como documento assinado quando satisfizer os
requisitos da legislação sobre assinatura
electrónica e certificação.
Artigo 27.o
Dispositivos de identificação e correcção de erros
Oprestador de serviços em
rede que celebre contratos por via electrónica deve
disponibilizar aos destinatários dos serviços, salvo
acordo em contrário das partes que não sejam
consumidores, meios técnicos eficazes que lhes permitam
identificar e corrigir erros de introdução, antes de
formular uma ordem de encomenda.
Artigo 28.o
Informações prévias
1 — O prestador de
serviços em rede que celebre contratos em linha deve facultar
aos destinatários, antes de ser dada a ordem de encomenda,
informação mínima inequívoca que inclua:
a) O processo de celebração do contrato;
b) O arquivamento ou não do
contrato pelo prestador de serviço e a acessibilidade
àquele pelo destinatário;
c) A língua ou línguas em que o contrato pode ser celebrado;
d) Os meios técnicos que o
prestador disponibiliza para poderem ser identificados e corrigidos
erros de introdução que possam estar contidos na ordem de
encomenda;
e) Os termos contratuais e as cláusulas gerais do contrato a celebrar;
f) Os códigos de conduta de que seja subscritor e a forma de os consultar electronicamente.
2 — O disposto no
número anterior é derrogável por acordo em
contrário das partes que não sejam consumidores.
Artigo 29.o
Ordem de encomenda e aviso de recepção
1 — Logo que receba uma ordem
de encomenda por via exclusivamente electrónica, o prestador de
serviços deve acusar a recepção igualmente por
meios electrónicos, salvo acordo em contrário com a parte
que não seja consumidora.
2 — É dispensado o
aviso de recepção da encomenda nos casos em que há
a imediata prestação em linha do produto ou
serviço.
3 — O aviso de recepção deve conter a identificação fundamental do contrato a que se refere.
4 — O prestador satisfaz o
dever de acusar a recepção se enviar a
comunicação para o endereço electrónico que
foi indicado ou utilizado pelo destinatário do serviço.
5 — A encomenda torna-se
definitiva com a confirmação do destinatário, dada
na sequência do aviso de recepção, reiterando a
ordem emitida.
Artigo 30.o
Contratos celebrados por meio de comunicação individual
Os artigos 27.o a 29.o não
são aplicáveis aos contratos celebrados exclusivamente
por correio electrónico ou outro meio de
comunicação individual equivalente.
Artigo 31.o
Apresentação dos termos contratuais e cláusulas gerais
1 — Os termos contratuais e
as cláusulas gerais, bem como o aviso de recepção,
devem ser sempre comunicados de maneira que permita ao
destinatário armazená- los e reproduzi-los.
2 — A ordem de encomenda, o
aviso de recepção e a confirmação da
encomenda consideram-se recebidos logo que os destinatários
têm a possibilidade de aceder a eles.
Artigo 32.o
Proposta contratual e convite a contratar
1 — A oferta de produtos ou
serviços em linha representa uma proposta contratual quando
contiver todos os elementos necessários para que o contrato
fique concluído com a simples aceitação do
destinatário, representando, caso contrário, um convite a
contratar.
2 — O mero aviso de
recepção da ordem de encomenda não tem significado
para a determinação do momento da conclusão do
contrato.
Artigo 33.o
Contratação sem intervenção humana
1 — À
contratação celebrada exclusivamente por meio de
computadores, sem intervenção humana, é
aplicável o regime comum, salvo quando este pressupuser uma
actuação.
2 — São aplicáveis as disposições sobre erro:
a) Na formação da vontade, se houver erro de programação;
b) Na declaração, se houver defeito de funcionamento da máquina;
c) Na transmissão, se a mensagem chegar deformada ao seu destino.
3 — A outra parte não
pode opor-se à impugnação por erro sempre que lhe
fosse exigível que dele se apercebesse, nomeadamente pelo uso de
dispositivos de detecção de erros de
introdução.
Artigo 34.o
Solução de litígios por via electrónica
É permitido o funcionamento
em rede de formas de solução extrajudicial de
litígios entre prestadores e destinatários de
serviços da sociedade da informação, com
observância das disposições concernentes à
validade e
eficácia dos documentos referidas no presente capítulo.
CAPÍTULO VI
Entidades de supervisão e regime sancionatório
Artigo 35.o
Entidade de supervisão central
1 — É
instituída uma entidade de supervisão central com
atribuições em todos os domínios regulados pelo
presente diploma, salvo nas matérias em que lei especial atribua
competência sectorial a outra entidade.
2 — As funções
de entidade de supervisão central serão exercidas pela
ICP — Autoridade Nacional de Comunicações
(ICP-ANACOM).
Artigo 36.o
Atribuições e competência
1 — As entidades de
supervisão funcionam como organismos de referência para os
contactos que se estabeleçam no seu domínio, fornecendo,
quando requeridas, informações aos destinatários,
aos prestadores de serviços e ao público em geral.
2 — Cabe às entidades
de supervisão, além das atribuições gerais
já assinaladas e das que lhes forem especificamente
atribuídas:
a) Adoptar as providências restritivas previstas nos artigos 7.o e 8.o;
b) Elaborar regulamentos e dar
instruções sobre práticas a ser seguidas para
cumprimento do disposto no presente diploma;
c) Fiscalizar o cumprimento do preceituado sobre o comércio electrónico;
d) Instaurar e instruir processos contra-ordenacionais e, bem assim, aplicar as sanções previstas;
e) Determinar a suspensão da
actividade dos prestadores de serviços em face de graves
irregularidades e por razões de urgência.
3 — A entidade de
supervisão central tem competência em todas as
matérias que a lei atribua a um órgão
administrativo sem mais especificação e nas que lhe forem
particularmente cometidas.
4 — Cabe designadamente
à entidade de supervisão central, além das
atribuições gerais já assinaladas, quando
não couberem a outro órgão:
a) Publicitar em rede os códigos de conduta mais significativos de que tenha conhecimento;
b) Publicitar outras informações, nomeadamente decisões judiciais neste domínio;
c) Promover as
comunicações à Comissão Europeia e ao
Estado membro de origem previstas no artigo 9.o;
d) Em geral, desempenhar a
função de entidade permanente de contacto com os
outros Estados membros e com a Comissão Europeia, sem
prejuízo das competências que forem atribuídas a
entidades sectoriais de supervisão.
Artigo 37.o
Contra-ordenação
1 — Constitui
contra-ordenação sancionável com coima de E 2500 a
E 50 000 a prática dos seguintes actos pelos prestadores de
serviços:
a) A não
disponibilização ou a prestação de
informação aos destinatários regulada nos artigos
10.o, 13.o, 21.o, 22.o, n.o 6, e 28.o, n.o 1, do presente diploma;
b) O envio de comunicações não solicitadas, com inobservância dos requisitos legais previstos no
artigo 22.o;
c) A não
disponibilização aos destinatários, quando devido,
de dispositivos de identificação e
correcção de erros de introdução, tal como
previsto no artigo 27.o;
d) A omissão de pronto envio do aviso de recepção da ordem de encomenda previsto no artigo 29.o;
e) A não
comunicação dos termos contratuais, cláusulas
gerais e avisos de recepção previstos no artigo 31.o, de
modo que permita aos destinatários armazená-los e
reproduzi-los;
f) A não prestação de informações solicitadas pela entidade de supervisão.
2 — Constitui
contra-ordenação sancionável com coima de E 5000 a
E 100 000 a prática dos seguintes actos pelos prestadores de
serviços: a) A desobediência a determinação
da entidade de supervisão ou de outra entidade competente de
identificar os destinatários dos serviços com quem tenham
acordos de transmissão ou de armazenagem, tal como previsto na
alínea b) do artigo 13.o;
b) O não cumprimento de
determinação do tribunal ou da autoridade competente de
prevenir ou pôr termo a uma infracção nos termos da
alínea c) do artigo 13.o;
c) A omissão de
informação à autoridade competente sobre
actividades ilícitas de que tenham conhecimento, praticadas por
via dos serviços que prestam, tal como previsto na alínea
a) do artigo 13.o;
d) A não
remoção ou impedimento do acesso a
informação que armazenem e cuja ilicitude manifesta seja
do seu conhecimento, tal como previsto nos artigos 16.o e 17.o;
e) A não
remoção ou impedimento do acesso a
informação que armazenem, se, nos termos do artigo 15.o,
n.o 3, tiverem conhecimento que foi retirada da fonte, ou o acesso
tornado impossível, ou ainda que um tribunal ou autoridade
administrativa da origem ordenou essa remoção ou
impossibilidade de acesso para ter exequibilidade imediata;
f) A prática com reincidência das infracções previstas no n.o 1.
3 — Constitui
contra-ordenação sancionável com coima de E 2500 a
E 100 000 a prestação de serviços de
associação de conteúdos, nas
condições da alínea e) do n.o 2, quando os
prestadores de serviços não impossibilitem a
localização ou o acesso a informação
ilícita.
4 — A negligência
é sancionável nos limites da coima aplicável
às infracções previstas no n.o 1.
5 — A prática da
infracção por pessoa colectiva agrava em um terço
os limites máximo e mínimo da coima.
Artigo 38.o
Sanções acessórias
1 — Às
contra-ordenações acima previstas pode ser aplicada a
sanção acessória de perda a favor do Estado dos
bens usados para a prática das infracções.
2 — Em função
da gravidade da infracção, da culpa do agente ou da
prática reincidente das infracções, pode ser
aplicada, simultaneamente com as coimas previstas no n.o 2 do artigo
anterior, a sanção acessória de
interdição do exercício da actividade pelo
período máximo de seis anos e, tratando-se de pessoas
singulares, da inibição do exercício de cargos
sociais em empresas prestadoras de serviços da sociedade da
informação durante o mesmo período.
3 — A aplicação
de medidas acessórias de interdição do
exercício da actividade e, tratando-se de pessoas singulares, da
inibição do exercício de cargos sociais emempresas
prestadoras de serviços da sociedade da informação
por prazo superior a dois anos será obrigatoriamente decidida
judicialmente por iniciativa oficiosa da própria entidade de
supervisão.
4 — Pode dar-se adequada
publicidade à punição por
contra-ordenação, bem como às
sanções acessórias aplicadas nos termos do
presente diploma.
Artigo 39.o
Providências provisórias
1 — A entidade de
supervisão a quem caiba a aplicação da coima pode
determinar, desde que se revelem imediatamente necessárias, as
seguintes providências provisórias:
a) A suspensão da actividade
e o encerramento do estabelecimento que é suporte daqueles
serviços da sociedade da informação, enquanto
decorre o procedimento e até à decisão definitiva;
b) A apreensão de bens que sejam veículo da prática da infracção.
2 — Estas providências
podem ser determinadas, modificadas ou levantadas em qualquer momento
pela própria entidade de supervisão, por sua iniciativa
ou a requerimento dos interessados e a sua legalidade pode ser
impugnada em juízo.
Artigo 40.o
Destino das coimas
O montante das coimas cobradas reverte para o
Estado e para a entidade que as aplicou na proporção de 60 % e 40 %, respectivamente.
Artigo 41.o
Regras aplicáveis
1 — O regime sancionatório estabelecido não prejudica os regimes sancionatórios especiais vigentes.
2 — A entidade competente
para a instauração, instrução e
aplicação das sanções é a entidade
de supervisão central ou as sectoriais, consoante a natureza das
matérias.
3 — É aplicável subsidiariamente o regime geral das contra-ordenações.
CAPÍTULO VII
Disposições finais
Artigo 42.o
Códigos de conduta
1 — As entidades de
supervisão estimularão a criação de
códigos de conduta pelos interessados e sua difusão por
estes por via electrónica.
2 — Será incentivada a
participação das associações e organismos
que têm a seu cargo os interesses dos consumidores na
formulação e aplicação de códigos de
conduta, sempre que estiverem em causa os interesses
visuais ou outros, estas deverão ser consultadas.
3 — Os códigos de conduta devem ser publicitados em rede pelas próprias entidades de supervisão.
Artigo 43.o
Impugnação
As entidades de supervisão e
o Ministério Público têm legitimidade para impugnar
em juízo os códigos de conduta aprovados em
domínio abrangido por este diploma que extravasem das
finalidades da entidade que os emitiu ou tenham conteúdo
contrário a princípios gerais ou regras vigentes.
Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 31 de
Outubro de 2003. — José Manuel Durão Barroso
— Maria Manuela Dias Ferreira Leite — Maria
Teresa Pinto Basto Gouveia — Maria Celeste Ferreira
Lopes Cardona — José Luís Fazenda Arnaut Duarte
— Carlos Manuel Tavares da Silva — Maria da Graça
Martins da Silva Carvalho.
Promulgado em 19 de Dezembro de 2003.
Publique-se.
O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.
Referendado em 23 de Dezembro de 2003.
O Primeiro-Ministro, José Manuel Durão Barroso.
Preâmbulo:
1 — O presente diploma
destina-se fundamentalmente a realizar a transposição da Directiva n.o
2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000.
A directiva sobre comércio electrónico, não obstante a designação, não
regula todo o comércio electrónico: deixa amplas zonas em aberto ou
porque fazem parte do conteúdo de outras directivas ou porque não foram
consideradas suficientemente consolidadas para uma harmonização
comunitária ou, ainda, porque não carecem desta. Por outro lado, versa
sobre matérias como a contratação electrónica, que só tem sentido
regular
como matéria de direito comum e não apenas comercial.
Na
tarefa de transposição, optou-se por afastar soluções mais amplas e
ambiciosas para a regulação do sector em causa, tendo-se adoptado um
diploma cujo âmbito é fundamentalmente o da directiva. Mesmo assim,
aproveitou- se a oportunidade para, lateralmente, versar alguns pontos
carecidos de regulação na ordem jurídica portuguesa que não estão
contemplados na directiva. A transposição apresenta a dificuldade de
conciliar
categorias
neutras próprias de uma directiva, que é um concentrado de sistemas
jurídicos diferenciados, com os quadros vigentes na nossa ordem
jurídica. Levou-se tão longe quanto possível a conciliação da
fidelidade à directiva com a integração nas categorias portuguesas para
tornar a disciplina introduzida compreensível para os seus
destinatários. Assim, a própria sistemática da directiva é alterada e
os conceitos são vertidos, sempre que possível, nos quadros
correspondentes do direito português.
2
— A directiva pressupõe o que é já conteúdo de directivas anteriores.
Particularmente importante é a directiva sobre contratos à distância,
já transposta para a lei portuguesa pelo Decreto-Lei n.o 143/2001, de
26 de Abril. Parece elucidativo declarar expressamente o carácter
subsidiário do diploma de transposição respectivo. O mesmo haverá que
dizer da directiva sobre a comercialização à distância de serviços
financeiros, que está em trabalhos de transposição. Uma das finalidades
principais da directiva é assegurar a liberdade de estabelecimento e de
exercício da prestação de serviços da sociedade da informação na União
Europeia, embora com as limitações que se assinalam. O esquema adoptado
consiste na subordinação dos prestadores de serviços à ordenação do
Estado membro em que se encontram estabelecidos. Assim se fez,
procurando esclarecer quanto possível conceitos expressos em linguagem
generalizada mas pouco precisa como «serviço da sociedade da
informação». Este é entendido como um serviço prestado a distância por
via electrónica, no âmbito de uma actividade económica, na sequência de
pedido individual do destinatário — o que exclui a radiodifusão sonora
ou televisiva. O considerando 57) da Directiva n.o 2000/31/CE recorda
que «o Tribunal de Justiça tem sustentado de modo constante que um
Estado membro mantém o direito de tomar medidas contra um prestador de
serviços estabelecido noutro Estado membro, mas que dirige toda ou a
maior parte das suas actividades para o território do primeiro Estado
membro, se a escolha do estabelecimento foi feita no intuito de iludir
a legislação que se aplicaria ao prestador caso este se tivesse
estabelecido no território desse primeiro Estado membro ».
3
— Outro grande objectivo da directiva consiste em determinar o regime
de responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços. Mais
precisamente, visa-se estabelecer as condições de irresponsabilidade
destes
prestadores face à eventual ilicitude das mensagens que disponibilizam.
Há que partir da declaração da ausência de um dever geral de vigilância
do prestador intermediário de serviços sobre as informações que
transmite ou armazena ou a que faculte o acesso. Procede-se também ao
enunciado dos deveres comuns a todos os prestadores intermediários
de
serviços. Segue-se o traçado do regime de responsabilidade específico
das actividades que a própria directiva enuncia: simples transporte,
armazenagem intermediária e armazenagem principal. Aproveitou-se a
oportunidade para prever já a situação dos prestadores intermediários
de serviços de associação de conteúdos (como os instrumentos de busca e
as hiperconexões), que é assimilada à dos prestadores de serviços de
armazenagem principal. introduz-se um esquema de resolução provisória
de litígios que surjam quanto à licitude de conteúdos disponíveis em
rede, dada a extrema urgência que pode haver numa composição prima
facie. Confia-se essa função à entidade de supervisão respectiva, sem
prejuízo da solução definitiva do litígio, que só poderá ser judicial.
4
— A directiva regula também o que se designa como comunicações
comerciais. Parece preferível falar de «comunicações publicitárias em
rede», uma vez que é sempre e só a publicidade que está em causa. Aqui
surge a problemática das comunicações não solicitadas, que a directiva
deixa em grande medida em aberto. Teve-se em conta a circunstância de
entretanto ter sido aprovada a Directiva n.o 2002/58/CE, do Parlamento
Europeu do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento
de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das
comunicações electrónicas (directiva relativa à privacidade e às
comunicações electrónicas), que aguarda transposição. O artigo 13.o
desta respeita a comunicações não solicitadas, estabelecendo que as
comunicações para fins de marketing directo apenas podem ser
autorizadas em relação a destinatários que tenham dado o seu
consentimento prévio. O sistema que se consagra inspira-se no aí
estabelecido. Nessa medida este diploma também representa a
transposição parcial dessa directiva no que respeita
ao artigo 13.o (comunicações não solicitadas).
5
— A contratação electrónica representa o tema de maior delicadeza desta
directiva. Esclarece-se expressamente que o preceituado abrange todo o
tipo de contratos, sejam ou não qualificáveis como comerciais. O
princípio instaurado é o da liberdade de recurso à via electrónica,
para que a lei não levante obstáculos, com as excepções que se apontam.
Para isso haverá que afastar o que se oponha a essa celebração.
Particularmente importante se apresentava a exigência de forma escrita.
Retoma-se a fórmula já acolhida no artigo 4.o do Código dos Valores
Mobiliários que é ampla e independente de considerações técnicas: as
declarações emitidas por via electrónica satisfazem as exigências
legais de forma escrita quando oferecem as mesmas garantias de
fidedignidade, inteligibilidade e conservação. Outro ponto muito
sensível é o do momento da conclusão do contrato. A directiva não o
versa, porque não se propõe harmonizar o direito civil. Os Estados
membros têm tomado as posições mais diversas. Particularmente, está em
causa o significado do aviso de recepção da encomenda, que pode
tomar-se como aceitação ou não. Adopta-se esta última posição, que é
maioritária, pois o aviso de recepção destina-se a assegurar a
efectividade da comunicação electrónica, apenas, e não a exprimir uma
posição negocial. Mas esclarece-se também que a oferta de produtos ou
serviços em linha representa proposta contratual ou convite a
contratar, consoante contiver ou não todos os elementos necessários
para que o contrato fique concluído com a aceitação. Procura também
regular-se a chamada contratação entre computadores, portanto a
contratação inteiramente automatizada, sem intervenção humana.
Estabelece- se que se regula pelas regras comuns enquanto estas não
pressupuserem justamente a actuação (humana). Esclarece-se também em
que moldes são aplicáveis nesse caso as disposições sobre erro.
6
— Perante a previsão na directiva do funcionamento de mecanismos de
resolução extrajudicial de litígios, inclusive através dos meios
electrónicos adequados, houve que encontrar uma forma apropriada de
transposição deste princípio. As muitas funções atribuídas a entidades
públicas aconselham a previsão de entidades de supervisão. Quando a
competência não couber a entidades especiais, funciona uma entidade de
supervisão central: essa função é desempenhada pela ICP-ANACOM. As
entidades de supervisão têm funções no domínio da instrução dos
processos contra-ordenacionais, que se prevêem, e da aplicação das
coimas respectivas. O montante das coimas é fixado entre molduras muito
amplas, de modo a serem dissuasoras, mas, simultaneamente, se adequarem
à grande variedade de situações que se podem configurar.Às
contra-ordenações podem estar associadas sanções acessórias; mas as
sanções acessórias mais graves terão necessariamente de ser confirmadas
em juízo, por iniciativa oficiosa da própria entidade de supervisão.
Prevêem-se providências provisórias, a aplicar pela entidade de
supervisão competente, e que esta pode instaurar, modificar e levantar
a todo o momento. Enfim, é ainda objectivo deste diploma permitir o
recurso a meios de solução extrajudicial de litígios para os conflitos
surgidos neste domínio, sem que a legislação geral traga impedimentos,
nomeadamente à solução destes litígios por via electrónica. Foi ouvida
a Comissão Nacional de Protecção de Dados, o ICP — Autoridade Nacional
de Comunicações, o Banco de Portugal, a Comissão de Mercado de Valores
Mobiliários, o Instituto de Seguros de Portugal, a Unidade de Missão
Inovação e Conhecimento, o Instituto do Consumidor, a Associação
Portuguesa para a Defesa dos Consumidores, a Associação Fonográfica
Portuguesa e a Sociedade Portuguesa de Autores.