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Esta é a fase do “Ainda não actuei, e gostava de saber o que fazer para não ter problemas”, ou seja, a pessoa ainda não deu qualquer passo (aqui importa distinguir a não actuação preventiva da negligente, sendo que aqui tratamos apenas daquela, pois esta só poderia ter lugar num do momento 3 da linha do tempo, em diante).

Convoca muita psicologia, disciplina que tem de fazer parte de qualquer futuro curso de Direito Preventivo.

As mais das vezes, o advogado (e nesta fase, apenas o advogado é convocado, ou seja, é o seu métier, por excelência) faz um exercício duplo: transportar-se para a cabeça dos personagens que se podem cruzar com o seu cliente, num futuro próximo ou longínquo, e perspectivar todo o Direito de uma forma ampla, sem prejuízo de “descer” a alguns ramos mais específicos (por exemplo, se está a planear os seguros que o cliente deve fazer; se se trata de uma futura compra de casa; uma perspectiva de emprego, etc).

O advogado não se deve deixar confundir com o posicionamento distante do problema, ou com a grande amplitude dos conhecimentos que convoca: nesta fase, há ponderações que devem ir ao detalhe, por exemplo, do que come ou veste determinada pessoa, dos hábitos que tem à noite, e, sempre, da sua forma de ser, dos seus humores, etc, etc. Tanto do nosso cliente, como dos personagens que se lhe vão cruzar no caminho.

Esta é a Prevenção em sentido próprio, ou puro,

Como já foi referido supra, o movimento do Direito Preventivo é, normalmente, de trás para a frente, se o considerarmos na sua utilidade absoluta.

            Isso leva-nos a um ponto inicial, limpo, quase vazio, em que temos de considerar apenas a pessoa, na sua nudez.  Nesse ponto, o Direito é só mais um dos ramos do conhecimento, entre muitos outros.

            Como acima referido, no exemplo dos Tribunais Juvenis de Pares, o conflito, ou a ausência dele, ou, melhor ainda, a forma de com ele lidar, é essencialmente uma questão de cidadania, uma questão de educação, uma questão cultural.

            É por isso que o primeiro ponto da linha do tempo do Direito Preventivo só pode ser a formação da pessoa, convocando todas as profissões que com ela lidam (padres, médicos, professores). São para aqui chamados também todos os ramos do conhecimento, da Filosofia à Medicina, do Direito à Teologia, etc, etc.

            O Advogado, nesta fase, tem uma utilidade marginal, embora a tenha, e num ponto fundamental: o Advogado é o profissional que conhece as manifestações dos conflitos, e por isso sabe, melhor do que qualquer outro profissional, as formas de os evitar, até porque os outros profissionais que lidam com a conflitualidade, as mais das vezes, não podem ser consultados (magistrados, por exemplo). Sabe ou devia saber, pois, como veremos no ponto 15, o Direito Preventivo não pode ser trabalhado de forma frívola, pois exige competências e conhecimentos próprios, e nem todos os advogados os possuem.

Assistimos muitas vezes a grandes debates em torno da justiça, mas ainda não vimos ninguém defender que os problema e o insucesso da justiça como ela hoje se nos apresenta, ou seja, nas nossas palavras, a Justiça Vertical Reactiva, pode ter razões profundas, ligadas à própria concepção do modelo vigente.

É uma dessas razões profundas, a nosso ver, que agora passamos, brevemente, a expor.

A Justiça Vertical Reactiva nunca poderá verdadeiramente funcionar, por causa do posicionamento perfeitamente incoerente – diremos mesmo por causa da impossibilidade de um posicionamento coerente – dos chamados actores forenses. Actores estes que, sendo “colaterais” à matéria, à verdade, acabam por distorcê-la decisivamente.

A explicação deste desacerto conceptual é muito simples. Vamos tomar como exemplo os Juízes e os Advogados: o Advogado é endógeno à realidade, porque contacta directamente com ela, pelo menos da forma como ela lhe é exposta pelos clientes, mas tem uma posição exógena ao processo judicial que essa realidade pode gerar.

Já o Juiz é endógeno ao processo, mas claramente exógeno à realidade, recebendo-a com filtros densos.

Ora, obviamente, o movimento dinâmico de ambos é contrariar a inevitabilidade supra exposta.

Mas para contrariar um movimento dinâmico, digamos, natural, é necessária uma dose de energia extraordinária, energia essa que nem sempre, diríamos mesmo quase nunca, é disponibilizada por qualquer destes “actores”, sendo que, quando o é, os resultados observados são claramente superiores.

Ora, temos todo o sistema de Justiça Vertical Reactiva dependente de “inevitabilidades” como esta. E se este sistema surgiu, historicamente, porque era necessário, ou porque se revelava até uma exigência cultural, nos tempos que correm tem de ser relegado para o campo da excepção.

Porque, encravado como está nos alicerces de qualquer sociedade, há-de sempre contribuir para o seu mau funcionamento, e não o contrário, por mais que se remende aqui e ali.

Um aspecto também muito curioso do surgimento do Direito Preventivo e da Justiça Horizontal, não só como alternativa, mas como máximo denominador comum, senão do presente, do futuro próximo da Justiça, é a inversão, no caso dos advogados, da crescente tendência de especialização. Ou então do surgimento de uma nova especialização em moldes completamente diferentes, e muito idêntica à especialização em Clínica Geral da Medicina (aliás, a metáfora da Medicina Preventiva é recorrente nas sessões de esclarecimento sobre esta temática).

O facto é que, como veremos mais em detalhe adiante, o Direito Preventivo provoca que o profissional recue o mais possível na linha do tempo, de forma a poder estruturar as melhores soluções para a pessoa que a ele recorre. Ora, esse recuo faz com que se tenha necessariamente de ter uma visão abrangente, contudo de sólidos alicerces, sobre todo o Direito. A prática vai conferir-lhe competências que, como todos os advogados certamente já terão experienciado, são mais próprias desses outros ramos do conhecimento, do que do Direito.

Mas fica a ideia curiosa deste caminho inverso à especialização, e o conforto de que haverá espaço para os até agora apelidados “Clínicos Gerais do Direito”.

Because Preventive Law is also, or is essentially, a cultural and citizenship issue (even because, in theory, everyone agrees with the principles of Preventive Law, but in practice, few dispense with the defeated logic of the system itself ” vertical “), any good idea to involve citizens in the application of justice, using the horizontal system of Preventive Law, is a good idea.

We have briefly touched upon the successful American experience of the Juvenile Peer Courts, which, though not a scientific application of the Preventive Law, demonstrates that in practice its principles, even if not studied, are easily demonstrates, first of all, that the Preventive Right is more natural to man than the Reactive Right.

Peer Juvenile Courts provide an opportunity for juvenile offenders to avoid effective detention if they are linked to a rehabilitation program. They exchange a guilty plea for a clean criminal record, and they must agree that their sentence is determined by a jury of peers, ie by other juvenile offenders.

According to testimonies, the experience is deeply striking, in the best sense, for all parties.

            The jury usually includes in the judgment the obligation of two future appearances in a court of the same type, and a letter of apology to the victims. The deadline for serving the sentence is usually two months and supervised by community members (parents, law students, probation officers, among others, always volunteers).

            Research shows that the rate of recurrence is much lower in these cases.

            Almost all the principles of such horizontal / preventive justice can be found here.

Em Portugal, pura e simplesmente não há história de Direito Preventivo, até porque este é um instrumento que só recentemente começou a ser estudado e sistematizado.

Direito Preventivo não se confunde com Justiça de proximidade, essa sim com algumas tradições no nosso país, que agora estão a ser recuperadas com o ressurgimento dos Juízes de Paz – com um perfil, contudo, marcadamente diferente dos Juízes de Paz de antanho – como se sabe, os Juízes de Paz surgiram com a carta constitucional portuguesa de 1826, marcaram a justiça de proximidade durante cerca de 100 anos, e foram depois abandonados pelo Estado Novo, para ressurgirem muito recentemente, com a Lei 78/2001, de 13 de Agosto.

Pode ler-se, de quando em vez, algumas intervenções breves sobre o tema, umas interessantes, outras dando a clara ideia de que o seu autor nem sequer sabe o que é o Direito Preventivo, que é, muitas vezes, confundido com os (ou reduzido aos) meios alternativos de resolução de conflitos, à arbitragem ou à mediação, quando estes momentos, embora sendo parte integrante (lá mais à frente) do processo de prevenção, encarado de modo muito amplo, não deixam de querer significar que as fases anteriores não foram convocadas – e, se às vezes não podem sê-lo, pela natureza do “problema”, as mais das vezes podem, e não o são; ou foram-no, e falharam.

O “recentemente” que referimos no primeiro parágrafo deste ponto não é português. Portugal só pode ter um “ainda não”. O “recentemente” é dos Estados Unidos, e terá uns cinquenta anos, por obra e graça daquele que lá é considerado como o “pai do Direito Preventivo”: Louis M. Brown.

E se é pai lá, é pai cá, pois nestas dimensões mais criativas do Direito, os Estados Unidos são reis e senhores. Na Europa, a ciência do Direito é densa, complexa e algo cinzenta, mesmo nos sistemas anglo-saxónicos.

O senhor Brown deixou o seu rasto nesta área às gerações futuras, que só agora começam a “acordar” para ela, mesmo onde as reflexões e os estudos foram mais longe. De qualquer modo, foi criado à sua imagem o “Preventive Law program”, na “California Western School of Law”.

Louis Brown (1909-1996) fundou e foi presidente do “National Center for Preventive Law”, na Universidade de Denver, e o seu trabalho neste domínio remonta já aos anos cinquenta.  Foi advogado e professor universitário, e foi autor e co-autor de 10 livros, e mais de 150 artigos científicos sobre Direito Preventivo.

O programa do professor Brown, há pouco mais de cinco anos, era praticamente a única referência do Direito Preventivo americano, e mesmo mundial.

Recentemente, contudo, houve uma considerável evolução, inclusive na terminologia associada ao Direito Preventivo.

Podemos referi-lo só a título de curiosidade, já que detalhá-lo e explicá-lo seria andar com o carro muito à frente dos bois (se ainda agora nos começamos a habituar à própria expressão “Direito Preventivo”): “Advogado multidimensional”, “Designer da Prevenção”, “Tribunais Juvenis de Pares”, Resolução criativa de problemas”, “Jurisprudência Terapêutica”, etc, etc.

O resto do mundo tem o privilégio de poder observar o caminho trilhado pelos pioneiros, contornando alguns dos seus erros.

Já vimos escrito que um dos principais erros dos pioneiros do Direito Preventivo foi a desadequação das suas teorias ao tecido social do tempo em que surgiram, provando-o o facto de ter demorado mais de cinquenta anos a chegar ao centro do debate, mas nós, em toda a nossa insignificância, temos de discordar.

Como vamos ver já a seguir, o Direito Preventivo é natural ao homem, e foi o seu primarismo que criou e desenvolveu o sistema vertical de Direito Reactivo que hoje utilizamos, claramente em crise há dezenas, senão centenas de anos, e que já não responde à “necessidade básica” de justiça do Homem.

Como já foi referido supra, o movimento do Direito Preventivo é, normalmente, de trás para a frente, se o considerarmos na sua utilidade absoluta.

Isso leva-nos a um ponto inicial, limpo, quase vazio, em que temos de considerar apenas a pessoa, na sua nudez. Nesse ponto, o Direito é só mais um dos ramos do conhecimento, entre muitos outros.

Como acima referido, no exemplo dos Tribunais Juvenis de Pares, o conflito, ou a ausência dele, ou, melhor ainda, a forma de com ele lidar, é essencialmente uma questão de cidadania, uma questão de educação, uma questão cultural.

É por isso que o primeiro ponto da linha do tempo do Direito Preventivo só pode ser a formação da pessoa, convocando todas as profissões que com ela lidam (padres, médicos, professores). São para aqui chamados também todos os ramos do conhecimento, da Filosofia à Medicina, do Direito à Teologia, etc, etc.

O Advogado, nesta fase, tem uma utilidade marginal, embora a tenha, e num ponto fundamental:o Advogado é o profissional que conhece as manifestações dos conflitos, e por isso sabe, melhor do que qualquer outro profissional, as formas de os evitar, até porque os outros profissionais que lidam com a conflitualidade, as mais das vezes, não podem ser consultados (magistrados, por exemplo). Sabe ou devia saber, pois, como veremos no ponto 15, o Direito Preventivo não pode ser trabalhado de forma frívola, pois exige competências e conhecimentos próprios, e nem todos os advogados os possuem.

 

DIREITO REACTIVO – INSUCESSO GARANTIDO. UMA RAZÃO CONCEPTUAL: O EXÓGENO E O ENDÓGENO

Assistimos muitas vezes a grandes debates em torno da justiça, mas ainda não vimos ninguém defender que os problema e o insucesso da justiça como ela hoje se nos apresenta, ou seja, nas nossas palavras, a Justiça Vertical Reactiva, pode ter razões profundas, ligadas à própria concepção do modelo vigente.

É uma dessas razões profundas, a nosso ver, que agora passamos, brevemente, a expor.

A Justiça Vertical Reactiva nunca poderá verdadeiramente funcionar, por causa do posicionamento perfeitamente incoerente – diremos mesmo por causa da impossibilidade de um posicionamento coerente – dos chamados actores forenses. Actores estes que, sendo “colaterais” à matéria, à verdade, acabam por distorcê-la decisivamente.

A explicação deste desacerto conceptual é muito simples. Vamos tomar como exemplo os Juízes e os Advogados: o Advogado é endógeno à realidade, porque contacta directamente com ela, pelo menos da forma como ela lhe é exposta pelos clientes, mas tem uma posição exógena ao processo judicial que essa realidade pode gerar.

Já o Juiz é endógeno ao processo, mas claramente exógeno à realidade, recebendo-a com filtros densos.

Ora, obviamente, o movimento dinâmico de ambos é contrariar a inevitabilidade supra exposta.

Mas para contrariar um movimento dinâmico, digamos, natural, é necessária uma dose de energia extraordinária, energia essa que nem sempre, diríamos mesmo quase nunca, é disponibilizada por qualquer destes “actores”, sendo que, quando o é, os resultados observados são claramente superiores.

Ora, temos todo o sistema de Justiça Vertical Reactiva dependente de “inevitabilidades” como esta. E se este sistema surgiu, historicamente, porque era necessário, ou porque se revelava até uma exigência cultural, nos tempos que correm tem de ser relegado para o campo da excepção.

Porque, encravado como está nos alicerces de qualquer sociedade, há-de sempre contribuir para o seu mau funcionamento, e não o contrário, por mais que se remende aqui e ali.

Porque o Direito Preventivo é também, ou é essencialmente, uma questão cultural e de cidadania (até porque, em teoria, qualquer pessoa concorda com os princípios do Direito Preventivo, mas, na prática, poucos prescindem da lógica vencedor-derrotado própria do sistema “vertical”), qualquer boa ideia no sentido de envolver os cidadãos na aplicação da justiça, utilizando o sistema horizontal do Direito Preventivo, é uma boa ideia.

Abordamos aqui, brevemente, a bem sucedida experiência americana dos Tribunais Juvenis de Pares, que, não sendo uma aplicação científica do Direito Preventivo, demonstra que, na prática, os seus princípios, mesmo que não estudados, são facilmente intuídos por todos – o que demonstra, antes de mais, que o Direito Preventivo é mais natural ao homem que o Direito Reactivo.

Os Tribunais Juvenis de Pares são uma oportunidade para que os delinquentes juvenis possam evitar a prisão efectiva, caso se vinculem com um programa de reabilitação. Trocam uma confissão de culpa por um registo criminal limpo, e têm de concordar que a sua sentença seja determinada por um júri de pares, ou seja, por outros delinquentes juvenis.

Segundo testemunhos, a experiência é profundamente marcante, no melhor dos sentidos, para todas as partes.

O Júri, normalmente, inclui na sentença a obrigação de duas futuras participações num tribunal do mesmo tipo, e uma carta de desculpa às vítimas. O prazo dado para cumprimento da sentença é, normalmente, de dois meses, e supervisionado por membros de comunidades (pais, estudantes de Direito, agentes de liberdade condicional, entre outros, sempre voluntários).

Pesquisas demonstram que o índice de reincidência é bem menor, nestes casos.

Podem ser descortinados aqui quase todos os princípios da tal justiça horizontal/preventiva.

O grande mito – e o grande inimigo – do Direito Preventivo, essencialmente presente, há que dizê-lo, nas franjas mais conservadoras de advogados, e, simultaneamente, em toda a opinião pública, é que a prevenção, ou a procura da composição amigável, é sinal de fraqueza, principalmente quando surgir por iniciativa própria.

Mas, como vamos ver à frente, o Direito Preventivo tem técnicas extremamente agressivas e inteligentes, a tal ponto que extirpam de alguns casos todos os seu perfume de contencioso, ou, nalguns outros, deixam a outra parte despida de armas.

A posição do “prevenido activo” é sempre superior, e claramente mais confortável, do que a do Autor ou Réu, cuja actuação acontece sempre num espaço reduzido, com poucas e inflexíveis armas, e com uma sujeição a um sistema que não comandam ( e se pensarmos noutro contexto, que não o português, onde tudo é controlado e manietado por poderes corruptos, podemos ficar com uma ideia de onde está, realmente, a fraqueza).

Temos para nós que as escolhas da via contenciosa é que dão, essas sim, as mais das vezes, profundos sinais de fraqueza.

Porque há uma diferença muito grande entre o guerreiro puro e duro, e a pessoa que resolve problemas. O primeiro nem sempre se esforça por resolver qualquer problema, tirando prazer da luta pela luta, e podendo ir contra a própria função que desempenha.